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基于劳务派遣转向业务外包的探讨

作者 :饶 虹更新时间:2014-4-1

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摘  要:随着经济发展快速变迁,劳资关系形态也发生了巨大的变化。弹性用工的需求使劳动者受雇的形式开始多样化,劳务派遣和业务外包用工作为非典型雇佣方式的主要形态日益普及,劳务派遣是否会向业务外包转化,文章就此问题进行了研究探讨。

关键词:劳动合同法;劳务派遣;业务外包


随着我国逐步建立了有中国特色的社会主义市场经济,随之而来的是符合市场经济要求的劳动力市场也开始形成并日趋成熟,加上经济全球化引入的强烈竞争氛围,用人单位的雇佣模式产生了变化,传统的雇佣模式已经不能满足用人单位增强经济效益的目的,改变雇佣模式、节约人力资源成本已成为当代企业,尤其是劳动力密集型企业谋求长远发展所必须考虑的切实问题。因此,劳务派遣和业务外包这两种非典型用工方式先后登上了我国用工市场的舞台。

1  劳务派遣用工方式

1.1  劳务派遣的概念

劳务派遣,是指派遣机构与劳动者签订劳动合同,与有用工需求的要派单位签订派遣协议并向其派遣劳动者,派遣劳工向要派单位给付劳务,劳动关系存在于劳务派遣机构和劳动者之间,但劳动力的给付与生产资料的结合却发生在要派单位和劳动者之间的一种用工方式。其根本特点是劳动力的雇佣与使用发生了分离。

关于劳务派遣的名称,理论界有很多种说法。国外主要有三角雇佣,共同雇佣、人才租赁、雇员转让、暂时劳工等,在我国也有劳务派遣、劳动派遣、劳动力派遣和劳动者派遣等说法,笔者认为应称之为“劳动者派遣”。

1.2  劳务派遣法律关系的基本属性

在劳务派遣法律关系中存在三方主体,即劳务派遣单位(名义上的用人单位)、要派单位(即实际用人单位)和劳动者,关于三方之间的法律关系,目前学界比较统一的认识如下:派遣单位和劳动者之间为劳动关系,权利义务内容受劳动法规调整,派遣单位和要派单位之间为合同关系。

1.3  《劳动合同法》对劳务派遣的规制

(1)规定设立劳务派遣单位实行行政许可前置制度,并提高其注册资本标准。原劳动合同法规定成立劳务派遣单位依公司法规定,注册资本不得少于50万元,门槛过低,导致现实中大量不规范的派遣单位出现,其履行义务和抗风险能力差,严重侵害了派遣劳工的合法权益。修改后的劳动合同法提高了派遣单位注册资本,保证其承担责任的能力,同时赋予劳动行政部门行政许可权,加大对设立劳务派遣单位行为的监管,能进一步有效规范派遣企业的有序运营。

(2)明确了对违反相应法律规定行为的处罚内容。原劳动合同法第九十二条仅规定了派遣企业违反相关规定应承担改正、罚款和吊销营业执照的责任,并没有将实际用工单位纳入违法责任承担主体的范围;另外,规定派遣企业和要派企业对派遣劳工所受损害应承担连带赔偿责任,却又没有规定损害主体是谁,现实案例中经常会出现派遣企业和要派企业相互推诿责任的现象。修改决定对处罚内容作了如下修改:首先,增加规定违法设立派遣机构的,应停止违法行为,并受到没收违法所得和罚款的处置;其次,进一步明确了派遣企业和要派企业违反相关规定分别应承担的法律责任,且加大了处罚力度;最后,明确规定要派企业对劳动者造成损害的,由派遣企业与要派企业承担连带责任。

(3)明确了被派遣劳动者与用工单位劳动者同工同酬的权利。被派遣劳动者与用工单位劳动者同工同酬在原劳动合同法中就有规定,但落实情况一直不好,修改决定增加规定用工单位应当对被派遣劳动者与本单位同类岗位劳动者实行相同的劳动报酬分配方法,有效保证了被派遣劳工同工同酬权益的实现。

(4)严格限制劳务派遣用工岗位范围。劳务派遣被滥用是其一直以来被诟病的主要原因之一,原劳动合同法规定劳务派遣一般在临时性、辅助性或替代性岗位上使用。“一般”一词不够严谨,存在法律漏洞,修改决定规定劳务派遣“只能”在临时性、辅助性或替代性岗位上使用,严格限制了岗位范围。

2  业务外包用工

2.1  业务外包的概念

业务外包是指企业将其内部的某些非核心职能或辅助性任务交由其他企业或组织(即承包方)完成,如此整合利用内部和外部两种专业化资源,达到降低成本、提高效率、最大限度地发挥本企业的核心优势的一种管理模式。其实质是生产分工进一步细化与优势资源重新整合。

同劳务派遣一样,业务外包法律关系中也存在三方主体:发包单位、外包单位(承包单位)和劳动者。其中,外包单位和劳动者之间为直接用工关系,即劳动关系。发包单位和外包单位之间为契约关系,双方因缔结的业务外包合同而各自承担相应的权利义务。

2.2  业务外包的发展动因

(1)提高企业的资源利用率。实施业务外包,一方面企业能从众多生产任务中解放出来,集中有限的内部资源专注发展自身核心业务;另一方面,将辅助性的业务外包出去,选择具有更专业技术能力的外包商来更加有效的运作完成。如此弥补自身的弱势,拓展自身的优势。

(2)节约企业的经营成本。企业如果建立大而全的业务模式,往往会导致各方面的资源投入急剧增加。外包服务商由于规模经济和专业化分工的优势,完成这些业务时所花费的资源和技术都是企业所不具备的。委托外包服务商完成这些工作,能够帮助企业降低营运成本,增强竞争力,获得无法从企业内部获取的资源。

(3)降低企业的用工风险。由于外部客观环境的不确定性和企业内部经营的复杂性,使得企业在生产经营过程中不可避免的承担着生产、技术、销售和财务等方面的风险。通过业务外包,企业能够与外包服务商分担风险,增强企业抗风险能力,从而更能适应外部环境所带来的变化。

3  劳务派遣是否会转向业务外包

3.1  劳务派遣与业务外包的区别

劳务派遣与业务外包都是不同于传统用工方式的新型用工关系,都存在三方主体,两个契约,但究其根本,两者之间存在较大区别。

(1)主体资格要求不同。经营劳务派遣业务的团体必须是严格按照新劳动合同法相关规定设立的法人主体,而经营业务外包的主体可以是个人,也可以是法人或其他组织,法律没有对其主体资格作过多的要求。

(2)适用的法律不同。劳务派遣用工方式在2007年已被明确写入我国劳动合同法,因此派遣单位与用工单位之间的劳动力供给服务关系,既适用作为一般法的民法,也适用作为特别法的劳动法。

(3)对劳动者的管理权限不同。劳务派遣是典型的雇佣与使用相分离的用工方式,劳动者在用工单位地点提供劳务,其劳动过程也主要由用工单位予以指挥管理。而业务外包中发包人不一定会提供劳动场所和环境,劳动者主要还是在承包方的指挥管理下进行劳动,发包方可能在某些情形下会介入进行一定的指导监督,但不能直接干预劳动者的工作时间和工作方式。

(4)合同标的内容不同。企业采用劳务派遣用工与派遣单位签订的合同标的是“劳务”,即派遣劳工提供的劳动过程,劳动结果如何并不影响合同实现,只要派遣单位按照合同约定派遣质量和数量合格的劳动者至用工单位即可。而企业采用业务外包方式与承包商签订的合同标的是“物”,即劳动者最终完成的劳动成果,劳动过程如何并不影响合同实现,只要承包方能如期交付符合合同约定的劳动成果即可。

(5)主体承担责任的形式不同。在劳务派遣中,用工单位虽然未被称为用人单位,但仍具有部分雇主职能和雇主责任,其与派遣单位一起对劳动者承担连带赔偿责任;而在外包用工中,根据《劳动合同法》的规定,除承包人为个人的情形外,发包人与承包人对劳动者不承担连带赔偿责任。

3.2  劳务派遣转向业务外包的可行性

(1)使用业务外包企业承担的法律责任更少。在劳务派遣中,修改后的劳动合同法本着完善保障劳动者合法权益的原则,扩大了用工单位的责任范围。例如,保证派遣劳工与内部员工同工同酬、使用派遣劳工违反相关规定的须受处罚、对派遣劳工的损害须与派遣单位承担连带赔偿责任。而使用业务外包,法律仅规定了在承包商为个人时,发包方须对劳动者在劳动过程中所受损害与承包方一起承担连带赔偿责任,对于非个人承包的外包关系法律没有明确规定,关于劳动者损害责任的承担等义务分配问题,由发包方与承包方在外包合同中自由约定。相比之下,发包方可以通过商业策略和谈判手段大大减少自己的责任范围,而使用劳务派遣的企业责任是法律强制规定,不能由当事人意志自由调整。因此,采用业务外包方式用工,企业承担的责任小于采用劳务派遣。

(2)业务外包的适用范围更广。修改的劳动合同法明确规定劳务派遣只能适用于辅助性、临时性、替代性的工作岗位,并从时间和工作性质内容上对其进行了细化界定,这样劳务派遣的可用范围受到了很大的局限。而对业务外包的岗位适用范围法律并没有做出明确的规定,企业可以根据自身经营需要,从战略层面考虑企业的发展前景来选择将哪些业务外包,其范围的选择性和操作性非常广泛。

(3)业务外包的长远使用成本更低。企业采用业务外包的成本主要是签订外包合同时所支付的一次性费用,除此之外并无其他费用,也许这一次性的成本会高于短期使用劳务派遣所耗的费用,但从企业的长远发展和多次使用的情形来看,使用业务外包的成本会更低。

4  结语

综上所述,业务外包在技能专业化、成本、企业用工责任、用工风险和适用范围等方面均具有明显的优势,取代劳务派遣是企业适应经济社会发展的必然趋势。

参考文献

1  周国良.治标还是治本——兼论为什么劳务派遣用工比直接用工成本低[J].中国劳动,2012(8)

2  石军红.我国劳务派遣业的现状与走向[J]河南理工大学学报,2011 (2)

3  冯涛.劳动合同法研究[M].北京:中国检察出版社,2008

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