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2002年10月,原告甲经审批取得国有土地使用权证,2003年10月建造商住楼但未领取房屋所有权证。同月,原告甲与被告乙签订房屋买卖协议,约定价款30万元。被告乙付清房款,原告甲也将房屋交付给被告乙占有、使用,并把土地使用权证一同交付。被告乙未办理土地使用权过户手续,也未申请领取房屋产权证。2004年8月,因房屋大幅涨价,甲向乙提出增加房款,遭乙拒绝,甲遂向法院起诉,要求确认买卖合同无效,返还房屋。
此案经一审、二审后,两级法院均认为双方签订的合同因违反城市房地产管理法第37条“未取得权属证书的房地产不得转让”规定而无效。
[法理评析]
表面看来,两级法院认定合同无效于法有据。而实际上,合同的无效处理不仅违反了诚实信用原则,而且从效率标准看,过多的宣告合同无效,在经济上是低效率的,据不完全统计,无效合同约占经济合同总量的10%—15%,大量无效合同致使每年约有300亿—400亿元的合同金额得不到履行。对于上述案件,只有彻底从形式要件与法律行为的效力的应然关系究竟是什么来加以分析,才能得到公正、合法的处理。
一、 法律行为形式要件的形态
比较各国之立法,法律行为形式要件的规定大体经历了一个从重形式主义严格形式到重意思主义的各种特定形式的变迁。《法国民法典》最先确定形式自由主义原则,但为弥补单纯形式自由主义原则的缺陷,立法者通过民法典有关证据的限制规定在一定程度上又继续鼓励了要式主义,它确认超过一定金额之法律行为须用公证文书和签名私文书的形式。《德国民法典》坚持推行形式自由主义原则,但对于各种例外情形规定了不同的形式要件,如普通书面形式、公证形式。众观当今世界各国民法,对于法律形式要件之应然形态,笔者是作如下分析:
1. 书面形式。凡以文字形式表现当事人意思、记载当事人意思内容的,均为书面形式。但又有普通书面形式和数据电文形式之分。其特点是具有权利义务记载清楚、便于履行、发生纠纷时也容易举证和分清责任。
2. 公证形式。这种形式是当事人依照法律规定以国家公证机关对法律行为的内容加以审查公证的方式成立法律行为的一种形式。
3. 见证形式。这是单方法律行为——遗嘱采用的形式要件。按照我国继承法的规定,录音遗嘱、代书遗嘱、口头遗嘱须有两名以上与继承人无利害关系人的在场见证。
4. 登记形式。我国一直将登记形式作为房屋买卖、抵押担保、土地使用权的出让、转 让等法律行为的形式要件。
二、 形式要件与法律行为效力的现行学说评价
当事人约定或法律规定的形式是法律行为的重要要件,但形式要件对法律行为的效力究竟有何功能,却一直有各种不同的主张。
1. 成立要件说。该学说将法律行为的成立要件分为实质要件和形式要件两种。认为形式要件与实质要件均为法律行为的成立要件,欠缺形式要件,法律行为不能成立。
2. 生效要件说。该学说主张当事人约定或法律规定的形式要件,是法律行为的生效要件,当事人未成就形式要件的,法律行为不生效力。
3. 有效要件说。该学说认为,法律规定或当事人约定必须采用一定方式的场合,如果不按一定方式办理,则法律行为无效。
由于形式要件与法律行为的效力的关系在理论上和实践上存在着诸多问题,如上例中,由于原告甲与被告乙没有办理土地使用权过户手续及房屋产权证,即因合同欠缺形式要件而被确认无效,从法学理论和法律精神来看,这种确认违反了契约自由原则、诚实信用原则、公平效益、交易安全原则,其引起的不良后果已有目共睹,令人担忧。正是因为民法与现实生活存在极强的镜面关系,要使相关立法得当,就必须从经济生活原态中去考量。
笔者认为,法律行为的本质是设权性。法律行为的这种本质属性决定其外在形式对其本身是没有决定影响的,如果能够证明意思表示是确实存在的,行为人是善良不欺的,标的物是合法的,就不需再规定特别的形式要件来束缚法律行为,而降低当事人的意思在法律行为中的决定作用。法律行为的形式不过是法律行为内容的载体,而法律行为的本质是当事人内心意思的表示。如果当事人意思表示是真实的,当事人具有完全行为能力的,标的物是合法确定的,但仅因为客观形式上有缺陷,即认定法律行为不成立,或不生效,这是本末倒置的思维逻辑,也是对契约自由原则的背叛。契约自由原则是近代西方国家继受罗马法的契约自由思想而在私法领域中预以确立的,契约不过是当事人之间合意的产物,契约的效力完全取决于当事人的共同意思,一切外部形式都不过是当事人内在意思的体现。这其中孕育着一个崭新的、极具生命力的契约法原理:契约的成立与否取决于当事人意志,契约之债的效力来源于当事人的合意,契约缔结的形式对契约的有效成立不发生任何影响,这就是近代契约法上的契约自由原则的思想源泉。形式不应该成为决定法律行为成立或生效的要件。合同形式应当成为证明合同成立的依据,而不应该把其当作合同成立或生效的要件。实际上,《合同法》已将合同形式由生效主义转变为证据主义,将未采用书面形式但已实际履行主要义务或能够证明当事人对合同内容协商一致的合同,亦认定为合同成立并生效,如:《合同法》第36条规定,法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式,当事人一方已履行主要义务,对方接受的,该合同成立。第37条规定,采用合同书形式订立合同的,在签字或盖章前,当事人一方已经履行了全部义务或主要义务,另一方已经接受履行,应当确定合同成立并生效。这样规定一方面体现了契约自由原则,另一方面也实现了与《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》的接轨。该公约第18条、通则第2、6条规定:如果根据要约本身或依照当事人之间的习惯做法或依照惯例,受要约人可以通过作出某种行为来表示同意,而无须向要约人发出通知,则该合同于作出该行为时成立并生效。
从我国目前看,不动产登记是国家不动产行政管理机关根据申请人的申请作出的一种行政确认,它所体现的仅仅是国家行政权力对不动产物权关系的一种干预,将登记作为法律行为的形式要件会造成公权力对当事人自由意志的过分干预和束缚,“法律行为的核心是依据当事人自己的意思表示发生法律效果,所以它的基本原则是意思自治”,这是私法上的法律行为与公法上的行为的本质区别。因此,登记不应当是不动产转让、抵押等法律行为生效的要件,而应当是物权变动的要件。在我国,私法相对于公法明显欠发达,国家在社会管理中主要依靠行政性法规发挥作用,但这些行政法规大量渗透到本来属于私法自治领域,严重干扰着私法自治原则。王涌博士在《私法的分析与建构》一文中尖锐指出:“目前,行政法对中国民法的影响在许多方面是消极的,说的严重一点,有些行政法规颇似粗暴的野狼,侵占着民法的领域,扭曲着民法的精神,使得民法的许多原则在实践中形同虚设。”没有权属证书的房屋属于权利有瑕疵的物,出卖人应当承担权利瑕疵担保责任。所谓权利瑕疵担保责任,就是指出卖人应就出卖之标的物对买受人负任何第三人不能主张任何权利的民事责任。但这种责任属于违约责任,不存在合同效力问题。出卖人未能履行权利担保的义务,属于出卖人不履行债务的一种情况,买受人可以依照《合同法》总则的规定,请求出卖人承担违约责任。
关于本案的讨论,笔者认为,《中华人民共和国城市房地产管理法》的立法的重心在于对城市房地产的管理,第37条规定的目的是“为了维护房地产市场秩序,避免国家收益的流失,减少交易的纠纷。”该法的法律责任规定的都是行政责任,并没有民事责任的规定。合同效力问题是私法问题,应有民法来调整,登记是公法问题,应有行政部门加强管理来加以解决。房屋建造本身合法,只是手续未办的,依据合同法第135条“出卖人应当履行向买受人交付标的物或交付提取标的物的单证,并转移标的物的所有权的义务”的规定,责令出卖人协助补办手续,出卖人不愿协助的,也可直接判决权属归买受人所有,有买受人办证时补交税款,判决时明确税费由谁负担。
欠缺形式要件的法律行为被确认为无效,在此情况下,买受人无论是出于善意还是恶意,都只是处于任人宰割的地位,即不能合理预见交易风险,也不能合理规避交易风险,更不能得到完善的救济。故此,善意第三人因畏于上述风险,要么会人为的增加交易成本,要么惮于交易导致市场萎缩。在此情况下,就无法体现法律的自由、正义、效益和秩序的价值元素。笔者认为,保护财产安全是民法重要的价值趋向。财产安全包括财产的静态安全和财产的动态安全。财产的静态安全是财产权利人本来应有的权利得到法律的保护;财产的动态安全是为取得财产的合法活动应得到法律的保护。交易安全较之静态的财产安全更能体现经济的魅力,法律的公正。
以形式要件作为法律行为具有法律效力的重要条件,不仅违背了诚实信用原则,同时也纵恿了违法行为人的违法行为,违背了确认合同无效制度设立的目的和宗旨。在审判实践中,常常出现此钟情况,因市场行情变化而使履行合同带来得不利大于因承担合同无效责任而丧失的利益时,就会促使人们选择后者,这必然会助长市场经济活动中不讲信用,为追求自身利益最大化而置他人利益于不顾的现象。在当今世界各国,作为反观主义或禁反言法理的基本要求之一,若行为人使第三者产生其具有资格或有使行为产生某种后果的合理信赖,则其本人或其他相关者应对第三人负责。
值得一提的是,法律的最终实现依赖于司法机关的司法公正,特别是当法律制度有缺陷时,司法行为应当校正这种制度缺陷。如:在审理民事案件时,常常会遇到立法落后、法律模糊、法律冲突、法律漏洞等问题,此时,法官应高举“私法自治”的大旗,以权利为本位,依据民法的基本原则,以法官的智慧和良知,探求法律真谛。诚然,法官一旦脱离了法律价值的判断,仅作形而下的理解,法律的社会意义就会逊色,法律就会变得支离破碎,失去它的神圣性和可爱性 职称论文发表网http://www.issncn.com
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