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日本对并购式外资的法律规制及其启示

作者 :文/徐立军更新时间:2012-11-6

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一、现状:外资企业在我国的垄断倾向
 随着越来越多的外资企业进入中国市场,外资企业在我国逐渐显现垄断态势。他们凭借雄厚的资本,通过企业并购、品牌控制等方式迅速扩大规模和实力,在我国取得市场优势甚至是独占的地位,许多国内企业遭到蚕食。
 1、外资通过大规模的并购,以控制或垄断我国某些行业。在橡胶轮胎行业中,中策分别以合资方式控股收购了太原双喜轮胎公司、杭州橡胶厂,将股权纳入在国际免税地百慕大注册的“中国轮胎控股公司”的名下,而后又分别收购了重庆橡胶厂、大连橡胶厂、银川橡胶厂。从1996年开始,国外跨国公司已经垄断或控制了中国的橡胶、轮胎、啤酒、造纸、电脑、汽车等17个行业或产品。
 2、外资并购我国行业龙头企业的趋势有所加剧。2005年以来,跨国公司并购我国龙头企业的趋势有所加剧。去年10月25日,我国最大的工程机械制造企业徐州工程机械集团有限公司,被美国凯雷投资集团收购。此前,美国卡特彼勒公司收购了山东工程机械有限公司后,又把目光转向三一重工股份有限公司和厦门工程机械集团有限公司。业内人士认为,一旦卡特彼勒竞购厦工集团股份获得成功,它在中国装载机市场的垄断地位必将提前形成。
 3、外资并购着眼于品牌控制,以削弱我国企业核心竞争力。在洗涤用品、化妆品、摄像器材、移动通讯、饮料、啤酒等行业,外方控制国内品牌的问题尤为突出。如,目前国内洗衣粉市场上的“碧浪”和“汰渍”品牌,是外资控股并购国内“白猫”、“高富力”生产厂家后推出的新品牌。
 4、外资企业更注重在高新技术和高附加值产业控股并购。目前,外商投资的重点逐步转向高新技术和高附加值产业。特别是在电脑、集成电路、家用电器、移动通讯、精细化工、生物制药等科技含量和技术附加值较高的行业和领域,外资控股并购我国企业的数量急剧增加。
外资企业的工业总产值占行业产值的比重从1990年的2.28%上升到现在的35%以上。在轻工、化工、医药、机械、电子等行业,外资企业所生产的产品已占据国内1/3以上的市场份额。而目前,我国尚未颁布《反垄断法》,对外资并购可能出现的垄断后果尚无实质性的法律规定。有些《规定》、《办法》仅仅是原则性要求,并无可操作的实质内容,且法律效力低。可以说,外资通过并购国内企业形成的垄断问题已经成了当前无法回避的问题。
 二、经验:战后日本对并购式外资的法律规制
 1、限制和排斥外资的法律制度
 与大多数国家鼓励外国投资的政策形成鲜明对照的是,日本一向对外国直接投资(FDI)采取限制和排斥政策。战后初期限制措施最为严格,到60年代中后期和70年代开始有所松动。
战后日本的外资政策集中地体现于《外资法》(管理交易期限超过一年的外资)和《外汇法》(规制交易期限不足一年的外资)之中。根据《外资法》和《外汇法》,日本在外资准入的审查上,明确规定了3条积极标准和4条消极标准,并有外资持股不超过50%,到日本投资者必须带来新技术等严厉规定。
 以上做法导致的结果是,在50、60年代,几乎没有外资企业能获得投资许可。1968年资本自由化开始实施后,外国直接投资的规模仍增长缓慢。从1967年至1979年,日本引进的外国直接投资累计只达31.20亿美元。到1986年为止,外国对日本的直接投资余额也仅仅只有70亿美元。
 2、设置有关外资并购的行政与法律障碍
 在并购谈判中,有关各方做决断的时间是非常重要的,然而,在日本整个并购的程序是很复杂和耗时的。例如:①对申请工作许可的投资者或经理人员强加一些要求,如要有商业活动的场所和雇佣两名或更多的专职人员等,这在西方国家是没有的。②日本独特的“盖章注册证书”制度。作为对外国公司在注册新公司时有用的安排,要提供“签名的证书”。然而,实际上,许多的地方注册机构不承认这种“签名的证书”。外国公司必须获得“盖章注册证书”,它是拥有“当地居民身份”的必备条件。在企业建立以前外国公司获得“盖章注册证书”是很困难的。③日本独特的信用担保制度。在日本,与办公室及住宅租金相联系的保证金非常高,并且,在一般情况下,对外国投资者来说,日本的担保人是必需的。而外国投资企业或个人去寻找日本的担保人是很困难的。在商业活动中需要私人担保人为企业提供信用担保的制度,在西方国家是不存在的。④在欧美国家现金收购企业是常用的方法,而日本商法规定,企业并购一般只能采取收购企业股票的方式。
 3、是以企业承受竞争的能力为参数,以渐进方式推进资本自由化
 在适当时机开放适当产业,几乎是所有国家市场开放的原则。在此方面,日本政府采取了根据不同产业、不同商品的竞争力的大小渐进地推行自由化的措施,明确资本自由化的时间表。
日本政府对准备向外资开放的部门进行慎重的选择,从多方面规定了选择的标准,使那些开放后可能受冲击较少的部门最先对外资开放。其中最重要的标准是该部门是否具备能够同外资企业抗衡的综合竞争力。并且,前后用了6年的时间、分为五个阶段推进资本自由化。
 如此长时期、分阶段推进的资本自由化,一方面对日本经济加速实现现代化构成一种压力,另一方面也避免了外资对日本经济的突发性冲击、控制与垄断。道理很简单,用日本著名经济学家隅谷三喜男的话说,就是—经放开的自由化业种,“对外资来说,已经不那么具有魅力了”,例如,到允许外资自由进入时,“日本的小汽车产业基础已经巩固,外资已没有能够真正打入的余地”了。
 4、抵制外资并购的法人交叉持股制度
 由于1953年对《禁止垄断法》的修改,放宽了持有竞争关系的公司的股份及兼职的限制,三井、三菱和住友三大旧财阀在美军占领时期被分割出去的企业很多又重聚起来了。同时战后的一些“新财阀”也相互结合,形成芙蓉、第一劝业及三和三大新型财团企业集团。
 60年代日本政府在表面上开始实施资本自由化,而实际上却加快实施阻碍资本自由化的“稳定股东工作”,即由集团内部或有关系的银行和企业相互持股,形成长期稳定的股东,造成类似上述六大财团内各企业环形持股的局面。这样,市场上流通的股票很少,股价高昂,无论是国内还是国外的企业都很难通过购买股票达到兼并的目的。
 5、对抗外资并购的大企业扶持政策
 为了增强日本企业的国际竞争力,日本政府采取了扩大规模、迅速发展的战略,其重点是通过企业合并与改组,实现资本集中,推行规模经营。在政府的促进下,日本企业界出现了合并高潮,如企业并购的规模愈来愈大。在50年代兼并案中,没有一起资产额过100亿日元,过50亿日元仅三起。进入60年代,兼并资产额过100亿日元的有51件,另有31件的资产额超过50亿日元。
 大规模生产体制建立,增强了日本企业与外国大企业竞争的能力,有效地抵制了外国资本的侵袭。在日本拥有一批知名的跨国企业后,使一些外资企业望而却步,不愿与之发生直接竞争。这些都一定程度地限制了外资企业在日本的并购和垄断。
 三、启示
 之一,分类分批开放,张弛有度,恰如其时。
 对国内产业进行保护是必须的,但保护只是手段,振兴才是目的。因此保护是相对的、暂时的、局部的。我们应象当年的日本那样,开放中有保护,保护中逐步开放(分期、分阶段、分批、分类),具体的讲就是:
 在政策层面上,对具有比较优势的制造业要先开放;对具有国内市场竞争优势的产业要适度开放,积极实施以我为主的战略,更大范围占领国内市场;对没有竞争优势的重要产业要适度保护,暂缓开放。
 在法律层面上,对于已具有较强的国际竞争力或对国计民生影响不大的产业,可以适当放松反垄断法的执行力度,有意识地鼓励外资并购,把民族工业和国有企业推向国际竞争的层面;对于内资企业竞争力较弱但却关系国计民生、需要保护的行业领域,应严格控制外资并购,使外资并购符合我国国民经济发展战略和国家产业政策的要求。
 之二,尽快制定一部全国统一的《反垄断法》。
 外资并购具有追求垄断市场的自发倾向,如果不及时加以引导和防范,则可能导致行业垄断和资本外籍化。因此我国应尽快制定和颁布外资并购方面的反垄断法规、条例,如规定外资持有国内企业股份达一定比例,须向国家工商行政管理局公平交易局报告;外资并购国家产业政策法允许的国有大中型企业,须报经公平交易局审批;外资并购国企业导致限制竞争,市场占有份额超过法定标准或导致对市场的支配和控制时,公平交易局有权采取措施予以制止等,防止外资并购形成行业垄断和地区垄断,以维护市场竞争秩序。
 之三,对并购式外资项目既要事先申报,又要事后审查。
 所谓企业并购的事前申报制度,通常指的是当企业准备实施并购时,为了确保政府的规制当局能够有机会事先去判断该并购是否违背《反垄断法》,而要求并购当事人事先向规制当局提供有关资料和情报的一项制度。此项制度由日本首创,使日本公正交易委员会能够事先规制、监督企业的并购行为,避免或减少并购的支出成本。
建立完善外资并购的申报、审批、登记和审查制度,就要求外资在有并购意向的时候就应当向有关部门进行申报立项,有关部门应根据法律的规定进行审批,首先根据并购的意图考虑是否会构成垄断或者限制竞争,此时主要根据是公平竞争法律。然后再考虑是否符合国家的产业政策,在此基础上作出是否同意的批复。如果有关部门同意并购,该项并购就应当在固定的登记部门进行登记注册。若被并购的是国有企业,国有资产管理部门还应进行跟踪调查,对国有资产进行评估,以保证整个并购过程的公正、公平和合法。在一项并购完成后,有关部门应当在规定时间内(一年)对该项并购进行审查,包括是否构成垄断,并购结果是够达到并购意图,并购后的真正效果等等。发现问题,应及时予以处理。
   之四、积极促进本土企业合并,建立我国的大企业体制。
 当前,我国的中小企业众多,每个企业的资产规模和生产规模均偏小,且企业之间的分工和协作程度差,小而全的现象普遍存在,绝大多数企业都不能取得规模经济效益。这种生产体制当然是难以同资产规模、生产规模巨大的跨国公司竞争的。我国当前的这种生产体制与日本60年代的生产体制很类似。我国应借鉴日本的经验,积极促进企业的合并活动,逐步建立起大企业体制,并加强企业之间的分工和协作,使我国企业的生产规模能够达到规模经济的要求,才有可能经得起外资企业的巨大冲击。要制定有利于企业合并的政策,摒弃地区、部门之间的门户之见,真正实现跨地区、跨部门的企业合并(作者单位:孝感学院政法系) 职称论文发表网http://www.issncn.com 职称论文发表网http://www.issncn.com

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