|
FIDIC合同条件在中国法律体系下的应用研究 |
作者 :文/晋宗魁 周建国 杨殿栋 | | 更新时间:2012-11-7 |
|
|
职称论文发表 | 职称论文发表 专业提供:发表论文、论文发表、毕业论文、职称论... | |
住在汉口网 | 住在汉口网是一个专业提供汉口房产信息、车辆服务、生活服务、招... | |
职称论文网 | 职称论文网提供:发表论文、论文发表、毕业论文、职称论等服务。 | |
|
引言:FIDIC是国际咨询工程师联合会Federation Interna tiona Le desIngenieurs—Consels的法文缩写,中文音译为“菲迪克”。有人称FIDIC合同条件是国际承包工程的“圣经”。可以说,FIDIC合同条件是集工业发达国家土木工程行业上百年的经验,把工程技术、法律、经和管理科学等有机结合起来的一个合同条件。其在中国的应用也越来越广泛。但是,目前中国的法律体系与FIDIC合同条件问题,还有待商讨。
一、 fidic合同的特点
随着我国建筑施工企业参与国际工程承发包市场进程的深入,越来越多的建设项目、特别是项目业主为外商的建设项目,开始选择使用FIDIC合同文本。中国的建筑施工企业开始被迫地接触这上百页合同文本中的工程师、投标保函、履约保函、业主支付保函、预付款保函、工程保险、接受证书、缺陷责任期等国际工程技建设的新概念,从北京城建集团接触地一个FIDIC合同文本开始,逐步在越来越多的工程建设中得到推广和使用,并与我国建筑市场改革开放相对接,对中国的建设体制产生影响和冲击,最典型的体现就是《建设工厂施工合同》1999建设部示范文本,抛弃了多年来延用的模式,变为和FIDIC框架一致的通用条款与专用条款,并引入工程师管理制,而今年7月1日起开始实施的《建设工厂工程量清单计价规范》,更是对旧的量价合一的造价体系的告别。中国的建设市场正在大踏步地和国际建设市场融为一体。
从对FIDIC合同条件的介绍翻译和推广,到FIDIC合同对我国工程建设管理体制的变革产生重大影响,从少数从国际工程承包大企业在国际市场的了解运用,到在内地一般工程承发包中接受和使用,FIDIC 合同在我国内地的影响也经历了由浅入深的过程。
然而,正如一个连体儿被分为两个独立体所要面临的困难和问题,要把两个独立的婴儿变成一个连体儿也同样面临痛楚。虽然中国建设主管部门在下决心快步地推行多项改革措施,但由于旧体制下诸多旧观念的故事根深蒂固,同时,金融、担保、保险等相关配套环节、配套市场的掣肘,要实现充分对接还需要一个过程。
另一方面,FIDIC合同条件虽经40多年的不断完善,但要在中国得到推广,也必须和中国的建筑市场相适应,及时反映中国相关法律、法规、政策的变化,否则,就无法在中国这一潜力巨大的市场上保持长久的生命力,无法在中国的沃土上绽放出艳丽的花朵。
事实上,由于这种种原因,FIDIC合同文本目前在中国大陆的使用过程中,还是存在不少问题。目前内地工程项目中采用的大多是香港版的FIDIC条款,由于FIDIC条款自身的特性,如受英美法律传统的影响、“工程师”的作用、工程量清单的使用等等,与我国现有的法律机制存在一定的差异,加上内地项目使用FIDIC条款仍处于试用摸索阶段,期间出现一些问题、障碍也在所难免。
FIDIC制定了工程招标投标程序,这些内容并不针对特定的法律制度,具有明显的自由经济色彩,不涉及政府干预工程。但是,我国的情况显然特殊,政府干预工程建设招标投标的行为普遍被认为是有意和必须的。在这个问题上,可以看出我们国家在法律、制度的建设上才刚刚起步与FIDIC合同条件有较大的差异。
采用工程量清单进行计价和结算,是FIDIC合同的另一重大特色,自2005年7月1日起,我国工程项目采用工程量清单的法律障碍并不存在,但技术和管理方面的障碍则十分凸显。
FIDIC合同下的风险分担及保险安排有其特点,相对来说也比较公平,在我国公众保险意识相对淡薄,保险市场尚不发达的情况下,建设单位往往不恰当地限制自己的风险,并将有关风险强加给承包商。
从理论上说,菲迪克合同条件文本是根据跨国承发包工程的实践不断完善的,是利于明确承发包双方的权利义务和责任的,最具使用价值的建设工程的合同文本。
二、菲迪克合同条件在我国直接适用要注意的法律问题。
由国家工商局和建设部联合颁布的国内推荐使用的《建设工程施工合同条件》在很大程度上借鉴了菲迪克合同条件的许多经验,被称为国内的菲迪克合同文本。但是,当国际通用的菲迪克合同条件在国内工程施工承包中直接适用的情况下会产生什么法律问题?在遇到争议时有哪些利弊得失?采用菲迪克合同条件与我国现行法律、法规是否冲突?如何衔接?本文拟就这些问题发表粗浅的看法,以期引起重视和关注。
菲迪克合同条件共计72条195款,先后经过四次修改,被广泛用于国际性招标的工程施工中。由于越来越多的国外投资商、承包商和设计单位到我国各地投资和承包工程,作为外国的业主和承包商提出直接适用菲迪克合同条件,是无可厚非的。作为一种比较成熟的合文本,同样可以被选择,同样也适用于国内工程。但当选择适用菲迪克合同条件作为国内工程施工的合同条件时,应当充分注意我国关于工程建设方面的法律法规的规定,避免出现合同条件与我国国家的或地方的法律、法规相冲突而导致合同条款或者部分条款无效。笔者认为,菲迪克合同条件在适用于国内工程时,应对下列法律问题予以高度重视。
1、关于菲迪克合同条件的法律效力
菲迪克合同条件中有些规定与我国的现行建筑管理规定不完全一致。如:
工程师批准设计(我国是设计院设计,但须得到政府有关主管部门的批准);
合同未规定质量等级,只有获得工程师满意的约定(我国目前规定工程质量交付前要评定等级);
工程质量核验权在工程师(我国规定须有政府主管部门的核验,否则不能投入使用,新的《建设工程质量管理条例》则规定由业主验收,保政府相关部门备案。);
业主指定分包商的规定(我国规定有限制,且业主需承担相应责任);
后续法律、法规有溯及力(我国没有相应规定)等。
若双方当事人选择使用该合同文本,是行为主体可自由决定的合法行为,在总体上并没有违反我国的现行建筑法规的禁止性规定。当事人运用菲迪克合同条件是当事人双方真实、一致的意思表示,是合法有效的民事行为,因此,我们可以得出的一个结论是:双方当事人可以选择菲迪克合同文本作为国内工程承发包合同的文本,但要注意与我国法律、法规的衔接。
2、要对菲迪克合同条件的适用作说明和限制。
菲迪克合同条件的适用,应当有一个体系比较完备的建设管理制度。这些管理制度至少应当有:工程业主责任制度、招投标制度、工程师制度(监理制度)以及工程质量保证、履约担保和成系统的保函制度和种类齐全的工程保险等制度。随着我国上述制度的逐步完善,菲迪克合同条件己有了适用的环境。但是,项目的业主、监理、承包商在履行合同过程中的全面适当履行和合同管理的意识还须强化,否则,再好的合同文本也会成为一纸空文。因此,笔者认为如果国内工程直接采用菲迪克合同文本,需要根据我国的国情和建设管理的法律、法规体系以及当事人双方的具体情况,对合同条件的适用作说明和限制,例如在菲迪克合同条件中的“州法令”这个词语,就有必要加以说明:在我国国内是指工程所在地的地方性法规或规章,具体办法可用专用条件或备忘录等方式予以明确。
3、要对工程质量和竣工交付作特别约…… 职称论文发表网http://www.issncn.com
职称论文发表网http://www.issncn.com
|
|
|
|
|
所有资料均源于网上的共享资源及期刊共享,请特别注意勿做其他非法用途。 |
如有侵犯您的版权或其他有损您利益的行为,请联系指出,我们会立即进行改正或删除有关内容! |
- 投稿邮箱:83041061@qq.com 服务热线:027-62220402 手机: 18907137973
联系地址:武汉市江汉区新华下路江花苑13楼 电子地图
- Copyright (C) 2007-2009 http://www.issncn.com/ All Rights Reserved.. 鄂ICP备:09016318号
技术支持:腾浪科技
法律顾问:廖泉冰律师
|
|