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在关于找价和回赎的习惯法中,出典一方往往居于主动地位,因为找价回赎的主动权往往掌握在出典方手里。但是,在土地“活卖”或“出典”期间,双方 经济 状况的变化都可能是不确定的,双方也都可能遇到一些意外事件,而需要对已成立的契约关系进行变通。如果出典人要在典限到期之前取赎:
安徽夥县:夥县不动产之典质,典约内如记明回赎年限,债务人于期限到来前,商得债权人之同意赎回时,债权人所出中资、契税等费,应由债务者负担。若于限外取赎,债务人只须备还原价,不负担一切损失。(《大全》四:25)
山西介休县:出典房地,未届回赎时期,原业主若欲赎回出卖,应按未满期典价,以二分计息,否则不许回赎。(《大全》四:16)
还有一种可能是双方经济状况同时恶化,原业主无力回赎,典主也无力给予找价,而双方或一方又遇到某种急需,需要第三人来承担契约中的权利和义务,这就引起了“转典”或“转当”的 问题 。
需要说明的是,民商事习惯调查中提到的“转典”,实际上有三种不同的形式而未加区分。第一种是甲将某业出典于乙,乙可在某种条件下将该业再典于丙,此之谓转典(参见民国《民法典》第915条);第二种是甲将某业出典于乙,后甲在某种条件将该业出典方权利让渡于丙,此之谓“典物让与”(参见民国《民法典》第918条);第三种是甲将某业出典于乙,乙可在某种条件下将该业典权人之权利让渡于丙,此之谓“典权让与”(参见民国《民法典》917条)。
图示如下:
甲 乙 丙 甲 乙 甲 乙
丙 丙
a.转典 b.典物让与 c.典权让与
图1.转典、典物让与、典权让与
例如:
江苏砀山县:凡转当不动产,亦分二种,(一)由业主转当,典期既满,业主拟再复价,不得当主同意者,可由业主加价转当于他人。(二)由当主转当:(甲)原价转当,典期未满之前,当主可以将所当之不动产,原价转于他人,仍以原约所载为有效;(乙)滥价转当,典期既满,业主无力回赎,当主如有急需,可滥价若干,转当于他人,即以原约交付新当主,但业主钱到即赎,新当主如不得收益,仍不得短偿之利也;(丙)长价转当,无论典期满否,当主均可以所当之地,加价转当于他人为业,[业]主回赎仍照原价交纳于原当主。[原当主]将自身所长之价,如数备齐,向新当主回赎。(《大全》三:30)
以上“业主转当”可视为典物让与,“当主转当”之“长价转当”,似为转典,“滥价转当”似为典权让与,“原价转当”则两者都有可能。
有的资料则相当清楚,例如强调“转典”不能越过转典主(即图1a中之乙)。
福建平潭县:平邑不动产典权,例可移转。如甲有业原典于乙,限期五年取赎,厥后无论满限与否,乙有移转于丙之权,但须约明原主取赎,不拘年限等语。取赎时由乙及丙,不得越序。(《大全》三:18)
福建闽清漳平:闽清漳平习惯,典业多有限满尚未取赎者,典主不能向业主限期取赎,只得将该典业转典他人。至业主赎回之时,备足原价,邀同原典主向赎。(《大全》三:15)
有些地方,由于发明了活典正副契制,而使得“典权转让”无需原典主之参与而可以完成,并得以减少交易费用。
陕西风翔县:民间出典田地,由业主书立活典正契,载明年限,交典主收执,逾期典主无力回赎者,准典主书立活典副契转典,并于副契内批明随带正契一纸,嗣后业主备价取赎,
即可与初典主说明,径向现典主撤销正副典契,将地直接赎回。(《大全》四:13)
典契制度的发达,亦使“转典”与“典权让与”的界限明确了:
河南巩县:凡甲产出当于乙,若乙复当于丙时,连同原当契一并交付,是谓转当。嗣后甲可向丙回赎,与乙无干,若未连同原当契交付,则谓清当,甲只得向乙回赎,乙向丙回赎。(《大全》四:7)
这里所谓“转当”即典权让与,“清当”即转典,区别则在于“乙”是否向“丙”交付原当契,可见当契完全有证明和表示产权的作用。另外一例是:
山西平遥、孝义等县:典主将受典产业,转典于人,只于原典契内,加批转典字样,交付转典主者,对于该典业即为断绝关系,日后不得主张回赎。原业主回赎时,亦不再经由其手。反是若转典时另立新契,未将原典契随去,则其原典关系仍然存在,不唯有回赎之权,后业主并不得直接向原转主告赎。(《大全》四:17)
这里是否“转典”,“原典权利存否以已未交付原典契为断”(《大全》四:17)也说明书契对于证明产权的作用。 职称论文发表网http://www.issncn.com
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